La Sala resuelve el recurso extraordinario de casación presentado por la defensora de Ítalo Omar Bedoya Enríquez, contra la sentencia dictada el 18 de agosto de 2021 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Con esta decisión confirmó, con algunas modificaciones, la emitida el 17 de enero de 2019 por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de ese distrito judicial, que lo condenó como autor del punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso heterogéneo con acto sexual con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.

1.HECHOS

2.Entre la Semana Santa del año 2011 hasta enero de 2014, Ítalo Omar Bedoya Enríquez besó en la boca e hizo tocamientos en los senos y la vagina de la menor L.E.R.M. de 11 años. En una ocasión Bedoya Enríquez le introdujo sus dedos por la vagina.

3.Los hechos ocurrieron en diferentes lugares de la vivienda donde residía la menor con su madre y abuelos, ubicada en la ciudad de Bogotá. Bedoya tenía una relación cercana con los abuelos de la menor, además es el padre de una de sus primas, lo que llevó a que frecuentara la residencia familiar. En esas visitas, que usualmente ocurrían los domingos, Ítalo Bedoya aprovechó momentos de soledad para agredir sexualmente a L.E.R.M.

4.Debido al abuso sexual y a la muerte de su abuelo, L.E.R.M. sufrió una depresión que la llevó a tratar de suicidarse en octubre de 2013.

5.La joven reveló los abusos a los que estaba siendo víctima en enero de 2014, tras haberlos ocultado por más de dos años porque el agresor le advirtió que si contaba se la iban a llevar los de Bienestar Familiar y la separarían de su familia.

6.ANTECEDENTES PROCESALES

7.El 29 de enero de 2015, ante el Juzgado 63 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se formuló imputación contra Ítalo Omar Bedoya Enríquez. Se le atribuyó la posible autoría de los punibles de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso heterogéneo con acto sexual con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, según las descripciones típicas de los artículos 208, 209, 211 numeral 2 y 31 del Código Penal. Los cargos no fueron aceptados por el imputado.

8.El 2 de marzo de 2015, la Fiscalía presentó el escrito de acusación en contra de Bedoya Enríquez en los mismos términos de la imputación. El asuntó le correspondió por reparto al Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, ante quien se verbalizó la acusación el 28 de mayo siguiente.

9.La audiencia preparatoria se agotó el 9 de marzo de 2016. El juicio se adelantó en las sesiones del 23 de mayo, 21 de octubre de 2016, 23 de enero, 17 y 21 de julio de 2017, 16 de abril, 15 de junio y 23 de julio de 2018, última fecha en la que se anunció sentido de fallo condenatorio.

10.El 21 de septiembre de 2018, se llevó a cabo el traslado dispuesto en el artículo 447 del C.P.P. y el 17 de enero de 2019, se dio lectura a la sentencia condenatoria de primera instancia. En ella se declaró penalmente responsable a Ítalo Omar Bedoya Enríquez en calidad de autor de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo sucesivo. El a quo impuso la pena de 240 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Además, negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria por expresa prohibición legal.

11.La defensa y el apoderado de la víctima recurrieron la decisión, lo que llevó a que el 18 de agosto de 2021, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá la modificara. El ad quem determinó que el daño psicológico causado a la menor era mayor, pues como consecuencia de los abusos sexuales la adolescente atentó contra su propia vida y debió ser sometida a varios tratamientos psiquiátricos y observación psicológica permanente.

12.Por lo anterior, aumentó la pena del delito más grave (el acceso carnal) en 8 meses y mantuvo el incremento de 48 meses de prisión en razón al concurso de conductas punibles, quedando la pena a imponer en 248 meses de prisión.

13.Ante dicha decisión, la defensora de Bedoya Enríquez presentó y sustentó en los términos de ley el recurso extraordinario de casación, demanda que fue admitida para el estudio de fondo por la Corte.

14.LA DEMANDA

15.Con fundamento en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, la defensa interpone tres cargos: uno principal, al amparo de la causal segunda por violación al debido proceso. Dos subsidiarios, por violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de identidad y falso raciocinio, y por violación directa de la ley por indebida aplicación de la norma.

16.Alega irregularidades sustanciales que afectan la validez del juicio y el derecho a la defensa. La imputación de las conductas punibles se fundamentó en que los hechos ocurrieron entre la Semana Santa del año 2011 y el 13 de enero del 2014, sin ofrecer ninguna explicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que habrían ocurrido.

17.A pesar de que durante la audiencia de imputación la defensa solicitó que se precisaran las fechas exactas de los hechos, la Fiscalía se negó, aduciendo que no tenía elementos materiales de prueba para detallarlos. En este sentido, la delimitación de los hechos jurídicamente relevantes se omitió a lo largo de la investigación y juicio. Nunca se establecieron las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que sucedieron los hechos objeto de juzgamiento para que el procesado pudiera ejercer adecuadamente su derecho a la defensa.

18.Insiste en que nunca fue informado «cómo ocurrió la conducta y sus circunstancias, cuáles son los hechos que constituyen actos sexuales y cuáles acceso carnal, y cuáles son los presupuestos de la agravante atinente a la posición del autor sobre la víctima». Para sustentar el cargo, la recurrente cita algunos precedentes de esta Sala relacionados a las exigencias de la delimitación de los hechos jurídicamente relevantes.

19.Para demostrar la trascendencia del vicio, afirma que la defensa estuvo limitada, pues no contó con información puntual acerca de cómo y cuándo ocurrió la conducta, pues la Fiscalía no estableció fechas precisas.

20.Agrega que con relación al agravante ocurre lo mismo, pues no se mencionó de donde surgía la confianza o la autoridad sobre la víctima. Esto llevó a que, para impulsar una estrategia defensiva, la parte tuviera que «suponer o adivinar situaciones» que debieron ser expuestas de manera clara. Debido a estos vacíos, el acusado estuvo en total indefensión durante el proceso penal.

21.Estos vacíos no fueron subsanados por la Fiscalía en el acto de acusación. La delimitación fáctica del escrito de acusación transcribió lo consignado en la denuncia y el informe médico forense. Este error fue reconocido en sede de apelación por el Tribunal, quien afirmó que la Fiscalía cometió el yerro de mezclar medios de prueba con hechos jurídicamente relevantes. A pesar de ello, el ad quem sostuvo que el ente acusador cumplió con indicar «meridianamente» el marco factual de la responsabilidad del imputado, lo que es una transgresión a sus garantías procesales.

22.Para la libelista, los actos de imputación y acusación no cumplieron los fines legales, pues la situación fáctica que los fundamentó es «gaseosa, genérica» y desconoce de forma flagrante el artículo 8, literal h y el artículo 288 de la Ley 906 de 2004.

24.Las deficiencias señaladas impidieron al procesado la posibilidad de probar que se encontraba en otro lugar cuando supuestamente acontecieron los actos lascivos. Ello llevó a que se restara mérito probatorio a las pruebas documentales relativas a los horarios en los que el procesado impartía catedra en distintas universidades.

25.También impidió que se demostrara que en la casa donde supuestamente ocurrieron los hechos siempre estaban presentes más de seis personas. La imprecisión de la acusación llevó a que no se valoraran las afirmaciones de la testigo Sara Milena Bedoya, quien indicó en el juicio que la «casa de L. jamás estaba sola, L.S. tampoco estaba sola, siempre había personas con ella, siempre había gente en la casa de ellos y siempre que yo iba no había una ni dos personas, habían más de 6 personas».

26.En el presente caso se configuró la causal de nulidad prevista en el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, que afectó las posibilidades defensivas y de contradicción de la prueba del procesado. Están satisfechos los presupuestos de la nulidad, como quiera que el yerro denunciado:

27.Por lo tanto, pide que se case la sentencia y en consecuencia se decrete la nulidad de todo lo actuado a partir de la audiencia de formulación de imputación, inclusive.

28.Acusa que las sentencias interpretaron erróneamente el alcance del artículo 381 relacionado con los presupuestos para condenar y no aplicaron la consecuencia jurídica que deviene de la duda razonable.

29.Los falladores incurrieron en un error de hecho por falso raciocinio al apreciar el testimonio de la menor L.E.R.M. El Tribunal valoró como cierto el relato de la menor, quien afirmó que los hechos ocurrieron en diferentes lugares de su residencia, entre ellos la cocina, en días que toda la familia se reunía. Este relato contradice la regla de la experiencia que dicta que, tratándose de agresiones sexuales, siempre ocurren en lugares solitarios o en sitios donde la posibilidad de ser descubierto sea difícil. Por lo tanto, el relato de la víctima contradice la coherencia de como acontecen este tipo de actos.

30.En el mismo cargo acusa un error de hecho por falso juicio de identidad por cercenamiento del testimonio de Jacqueline Moscoso Riaño, madre de la víctima. El ad quem dejó de apreciar que la testigo aseguró que para la época de los hechos vivía con su hija y otras personas en el inmueble. Si se hubiera apreciado esta información, se habría concluido que la menor no podía estar a solas con el acusado, quien solo iba de visita y no convivía bajo el mismo techo.

31.También acusa un error de hecho por falso juicio de identidad por cercenamiento en la apreciación del testimonio de Sara Bedoya, hija del procesado. Esta refirió que en la casa donde vivía la menor y en donde supuestamente acontecieron los hechos, siempre estaban presentes muchas personas, aspecto que no fue tenido en cuenta por los falladores.

32.Alega un falso raciocinio al valorar las certificaciones de los horarios académicos aportadas por la defensa de Ítalo Omar Bedoya como profesor universitario. El Tribunal valoró esta prueba de forma individual, por lo que transgredió el artículo 380 de la Ley 906 de 2004, que ordena que los medios de prueba se aprecien en conjunto. De haberse valorado la prueba como corresponde, se habría concluido que entre semana el procesado no estaba en la posibilidad de realizar los actos que se le atribuyen por sus ocupaciones académicas. El domingo, día de las visitas, el acusado concurría acompañado y la casa estaba ocupada con el resto de los familiares, lo que impedía que se cometieran este tipo de agresiones.

33.Acusa un error por adición al apreciar el peritaje del médico legista Fidelingno Pardo Sierra. El Tribunal tergiversó el contenido de la pericia que arrojó que la menor tenía un himen integro elástico que puede permitir el paso de un pene erecto sin desgarrase. De ese dictamen no se sigue que el himen nunca se desgarre, como lo supuso el Tribunal. También la adicionó, al señalar que transcurrieron «cuando menos, tres meses a la época de la valoración», circunstancia que no aparece ni en el informe de la pericia ni en la declaración rendida por el perito.

34.Señala al Tribunal de cometer un falso juicio de convicción al apreciar el peritaje de la psicóloga María Paulina Posada, porque sostuvo que la perita corroboró la consistencia y credibilidad del relato de la supuesta víctima, pero sin explicación alguna de cómo se sustentó tal corroboración.

35.Alega un error en la apreciación del dictamen pericial de la psiquíatra Gina Cabezas. De una parte, porque consideró que la menor no era influenciable a lo que el Tribunal aseguró que este era un aspecto que a la perita no le competía decidir. Sin embargo, se valió de lo que la menor le dijo a la galena para concluir que dijo la verdad. La psiquiatra aseguró que los síntomas de la menor obedecían a diferentes causas, por lo cual no existe una relación directa entre los hallazgos de la pericia y la causa de estos.

36.Argumenta un falso juicio de identidad por cercenamiento del dictamen pericial del psiquiatra José Gregorio Mesa. Los falladores no apreciaron el contenido fáctico de la prueba pericial y aseguraron que no tenía fundamento científico. Con ello, dejaron de lado que incluyó diagnósticos diferenciales, exploración de un posible falso relato y la observación de hechos clínicos alrededor de la probabilidad de la ocurrencia de un hecho. Se hicieron juicios de valor de esta prueba al restarle credibilidad porque el perito no valoró directamente a la menor, transfiriendo la carga de la prueba a la defensa.

37.Para demostrar la trascendencia del cargo, insiste en que la sentencia se sostiene principalmente en el testimonio de la menor L.E.R.M., quien dijo que los actos ocurrieron los domingos, entre los años 2011 a 2014. Esto contraviene la regla de la experiencia, pues siendo las visitas esporádicas, nada impedía a la víctima informar a sus familiares sobre lo que estaba ocurriendo, más aún si el agresor no vivía con ella. La amenaza de ser llevada por el Bienestar Familiar no representa una coacción medianamente aceptable. Además, si el abuso ocurrió en la cocina, nada le impedía avisar a sus familiares cuando estaban reunidos.

38.El razonamiento del Tribunal fue emocional, atacando el ejercicio probatorio de la defensa con fuertes calificativos que «develan una ideología de genero tergiversada y una subjetiva inclinación hacia la hipótesis acusadora». Esto al haber calificado las manifestaciones del psiquiatra José Gregorio Mesa como «conclusiones odiosas, afirmaciones lamentables y aseveraciones prejuiciosas, machistas y falaces». Cita el precedente de esta Corte SP 1 oct. 2019, rad. 53294, que señala que «el abordaje de los casos penales con perspectiva de género no implica el desmonte de las garantías debidas al procesado y la imposición automática de condenas (…)».

39.Solicita que se case la sentencia y se absuelva al acusado por no existir la prueba requerida por el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 para condenar.

De forma subsidiaria, acusa la aplicación indebida del numeral 2 del artículo 211 de la Ley 599 de 2000 como consecuencia de una interpretación errónea. Los falladores consideraron que la confianza entre el procesado y el núcleo familiar de la menor propició la comisión de la conducta y por ello aplicó el agravante.

40.Sin embargo, es la confianza entre el acusado y la víctima la que agrava la conducta, y no la del primero con el entorno familiar. Por lo tanto, los falladores extendieron la aplicación de la norma a circunstancias no previstas por ella. Solicita que se case la sentencia para excluir el agravante y se redosifique la pena impuesta a Ítalo Omar Bedoya Enríquez.

41.AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN

La defensa

42.Hizo énfasis en la trascendencia de las irregularidades sustanciales cometidas por el Tribunal Superior de Bogotá. Insistió en que la indeterminación de los hechos jurídicamente relevantes, desde la imputación hasta la sentencia de segunda instancia, trajo repercusiones relevantes que afectaron el debido proceso y el derecho a la defensa. A pesar de que la defensa solicitó en varias ocasiones que se precisara la fecha de los hechos, la Fiscalía no lo hizo, por no contar con elementos probatorios para ello.

43.La indeterminación de la fecha de los hechos se convirtió en una prueba de cargo. La defensa aportó varios certificados laborales con los que se demostró que el acusado impartía cátedra varias horas a la semana en diferentes universidades. Pero la interpretación del ad quem llevó a exigir que se acredite que trabajaba todos los días de la semana, las 24 horas del día, como único medio para probar que no era posible la comisión de la conducta.

44.El ad quem mutiló la declaración de la menor L.E.R.M. y de su progenitora Jacqueline Moscoso Riaño. Ellas reconocieron que la víctima no vivía sola, que los hechos se cometieron cuando había otras personas presentes, pues los domingos se reunía toda la familia, que era numerosa, en la residencia. Por lo tanto, no se desvirtuó la presunción de inocencia al quedar un manto de duda razonable acerca de las acusaciones de la menor.

45.Finalmente, agrega una solicitud que no fue incluida en la demanda, relacionada con un presunto error en la individualización de la pena, al haberse incrementando en 48 meses sin justificación alguna.

46.Sobre el primer cargo, resaltó que la jurisprudencia de la Corte ha sido consistente en que la precisión de la fecha de ocurrencia de delitos sexuales cometidos contra menores de edad, no viola necesariamente el derecho a la defensa y el debido proceso. Lo relevante es que haya una delimitación temporal, como ocurrió en el presente caso. La Fiscalía señaló que los hechos ocurrieron entre Semana Santa del 2011 a enero de 2014, es decir, desde que la víctima tenía 11 años.

47.También se precisó que los tocamientos fueron en los senos y los genitales de la menor y que en una ocasión le introdujo los dedos en la vagina. Se informó que los hechos ocurrieron en la residencia de la menor y que duraban poco tiempo. Por lo tanto, siempre estuvieron definidas las circunstancias espaciales, temporales y modales de la conducta, por lo que no se puede admitir la indefensión alegada. Solicita a la Corte que rechace la solicitud de nulidad.

48.En cuando al segundo cargo, el delegado sostiene que no es una regla de la experiencia que las agresiones sexuales siempre ocurran en lugares solitarios. Si bien hay casos que ocurren a puerta cerrada, también ocurren cuando el agresor aprovecha una oportunidad, incluso de pocos minutos, para realizarlos.

49.El alegado cercenamiento del testimonio de la madre de la víctima es intrascendente. Que haya dicho que la menor tenía instrucciones de cerrar la puerta con llave y que no abriera a ningún desconocido, es una aseveración que, de haber sido apreciada, no cambia de ninguna manera la apreciación de los hechos como ocurrieron.

50.Asegura que también es intrascendente el cercenamiento del testimonio de la hija menor del procesado. Si bien dijo que en algunas ocasiones acompañó a su papá a visitar la residencia donde vivía la víctima, también aceptó que no siempre lo hizo, y que cuando lo hacía no permanecía junto a él todo el tiempo.

51.Respecto al falso raciocinio en la valoración de los certificados laborales del acusado, aseguró que de ellos se desprende que hubo días donde el acusado no dictó clase y pudo haber concurrido a la residencia de la víctima. Además, los certificados no descartan la posibilidad de que los abusos ocurrieran los domingos, como lo adujo la víctima.

52.En cuando a la adición y tergiversación del peritaje del médico Fidelingno Pardo Sierra, la demandante no planteó en que consistió la tergiversación. Lo que hizo fue imponer su criterio en cuanto a la valoración que hicieron las instancias de esta prueba.

53.El delegado de la Fiscalía tacha de improcedente el planteamiento de la defensa en relación con el falso juicio de convicción sobre el peritaje de la médica María Paulina Posada. No existe tarifa legal sobre este tipo de pruebas, lo que permite al juez que les conceda el valor probatorio que estime.

54.En cuanto a los errores de apreciación del peritaje de la psiquiatra de medicina legal Gina Cabezas Monroy, no se aprecia su ocurrencia. El planteamiento de la defensa ignora que la testigo refirió que una de las causas de los padecimientos psicológicos y de depresión de L.E.R.M. se debían a los abusos sexuales de los que fue víctima.

55.Frente al falso juicio de identidad sobre el dictamen del médico José Gregorio Mesa, el ataque no demostró el error, pues no acudió al contenido de las sentencias.

56.Finalmente, respecto al tercer cargo, ninguna de las pruebas practicadas demostró que, aparte de la relación familiar, existiera una posición o cargo que llevara a la víctima a depositar su confianza en el acusado. Por ello, el delegado de la Fiscalía solicita que se case parcialmente la sentencia y se retire el agravante.

57.Agrupó el primer y tercer cargo de la demanda, en tanto que ambos se relacionan con la manera como se imputó, acusó y posteriormente se falló sobre los hechos jurídicamente relevantes.

58.Citó el precedente de esta Sala SP 4 oct. 2023, rad. 62801, en el que no se determinaron los extremos temporales de la conducta que se juzgaba y a pesar de ello la Corte no decretó la nulidad. En contraste, en el presente caso se determinó el periodo de tiempo en el que tuvieron lugar los hechos. Además, la víctima circunstanció que los abusos solían ocurrir los domingos, cuando la casa era visitada por la familia. En esa medida, suficientes circunstancias de tiempo se ofrecieron para que se ejerciera el derecho a la defensa.

59.Pide a la Corte que desestime el tercer cargo, pues la causal de agravación fue imputada y acusada fáctica y jurídicamente. Además, plenamente demostrada en el juicio. La madre de la víctima afirmó en su declaración que en varias ocasiones le reclamó al procesado por la «meloseria» que tenía con la hija. Agregó que la víctima, su prima y la progenitora, justificaron la presencia del procesado en la casa debido a la cercanía, el cariño y el aprecio que le tenía toda la familia.

60.En cuanto al segundo cargo, sostiene que los errores alegados por el recurrente parten de una regla de la experiencia subyacente que es falsa. Esta no tiene la idoneidad ni la generalidad que permita llegar a la conclusión de que, porque en la casa había otras personas, no se cometió el delito. La víctima reconoció que los hechos ocurrían usualmente los domingos, y agregó, como también lo hizo la progenitora, que la casa era grande. Por lo tanto, es más acorde con las reglas de la experiencia concluir que, el procesado confió que su conducta no sería percibida por las características del lugar.

61.El demandante dejó de lado que en el presente caso hubo corroboración periférica. Los peritos resaltaron la coherencia interna y externa del relato de la menor, lo que se compadece con su estado anímico y la depresión que quedó acreditada en el libelo.

62.Respecto a los reproches presentados contra el hallazgo del examen sexológico, sostiene que solo tendrían coherencia si el acceso se hubiera hecho con el asta viril, pero en el proceso se dejó claro que fue con los dedos.

64.Sostiene que en el presente caso se delimitó el marco temporal de la ocurrencia de los hechos, a pesar de la dificultad, pues se trata de pluralidad de conductas cometidas a lo largo de un periodo de tiempo. Por lo tanto, no advierte una afectación a la estructura del proceso ni del derecho a la defensa.

65.En cuanto a los diferentes errores esbozados por vía indirecta en el segundo cargo, asegura que el recurrente no logró derruir la presunción de acierto y legalidad de los fallos de instancia. Los falsos raciocinios de los que parte la defensa no corresponden a una regla derivada de la observación de fenómenos cotidianos que permitan generar una norma. Además, en el caso concreto, la mayoría de las conductas fueron actos sexuales, que pueden ocurrir con un simple movimiento y tocamiento lascivo, lo que no exige mucho tiempo para su configuración.

66.La defensa creó una regla de la experiencia inexistente cuando afirmó que, si las visitas eran esporádicas, no se entiende por qué la menor no advirtió sobre los actos sexuales, en particular por ser una menor de edad. El silencio de los niños abusados puede obedecer a múltiples razones. En este caso, le correspondía al recurrente demostrar una tesis alternativa plausible, que lleve a pensar que hay una duda razonable, cosa que no hizo.

67.Respecto del tercer cargo, si bien el agravante se imputó y se acusó, los argumentos que se utilizaron para esa concreción apuntaron a la relación estrecha que existía entre la familia de la menor y el procesado. No se acreditaron circunstancias que le dieran al procesado una posición de autoridad frente a la víctima o que esta hubiera depositado en él su confianza. Por lo tanto, pide a la Corte que case parcialmente la sentencia y se elimine la circunstancia de agravación punitiva.

68.CONSIDERACIONES

69.En atención a que los defectos de la demanda de casación se superan con su admisión, a la Sala le corresponde examinar de fondo los problemas jurídicos propuestos por la recurrente, en pro de los fines del recurso extraordinario. Estos están dirigidos a la búsqueda de la eficacia del derecho material, el respeto de las garantías de quienes intervienen en la actuación, la reparación de los agravios inferidos a las partes y la unificación de la jurisprudencia. Se encuentran establecidos en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004.

70.En la lógica de los cargos formulados, la Sala establecerá si la formulación de los hechos jurídicamente relevantes fue indeterminada hasta afectar el derecho a la defensa del procesado, acarreando la anulación de lo actuado. En caso de que no prospere el cargo por nulidad, se estudiarán las censuras relacionadas con el ejercicio de valoración probatoria que hicieron las instancias. Finalmente, se abordará el reparo que recae en la causal de agravación punitiva aplicada.

71.Sobre la delimitación de los hechos jurídicamente relevantes

72.Los hechos jurídicamente relevantes constituyen el componente fáctico del juicio de imputación y acusación, pues a partir de ellos se determinan las normas penales por las que se responsabilizará al procesado¹. Por su importancia, esta Sala ha sido enfática al sostener que la determinación clara y precisa de los hechos jurídicamente relevantes es una garantía del principio de congruencia, el debido proceso y el derecho a la defensa². Al respecto, ha dicho la Sala que:

La Fiscalía General de la Nación, como ente encargado de la investigación y acusación en el proceso penal, tiene la obligación de precisar con claridad los hechos jurídicamente relevantes, evitando su confusión con hechos indicadores o con la mera transcripción de los medios de prueba. Tal precisión no solo responde a una exigencia legal, sino que también es un presupuesto esencial para la correcta delimitación del tema de prueba y el ejercicio del derecho de defensa. En este sentido, la amplia, reiterada y pacífica jurisprudencia de esta Corporación³ ha señalado que la inadecuada estructuración de la imputación o acusación puede afectar gravemente la eficacia del proceso y generar nulidades insubsanables.

Asimismo, bajo el entendido de que el principio de legalidad tiene su principal escenario de concreción en la determinación de los hechos en cada caso en particular, resulta imperioso que, al estructurar las premisas fácticas de la acusación y la sentencia, el fiscal y el juez constaten que cada uno de los elementos estructurales del delito (previstos en abstracto) encuentran desarrollo en los hechos objeto de decisión judicial, es decir, que guarden congruencia⁴.

73.Por lo tanto, para garantizar el debido proceso es esencial que el acusado tenga pleno conocimiento, desde el mismo acto de imputación, del componente fáctico del reproche penal, para que pueda ejercer debidamente la defensa técnica⁵. Por ello, se ha sostenido que:

no sobra indicar que tratándose de un acto procesal que afecta de manera directa el derecho de defensa, a diferencia de otras vulneraciones de garantías fundamentales que podrían admitir convalidación o encontrar explicación en el principio de progresividad, la imposibilidad de ejercer el derecho de defensa debido a una deficiente estructuración de los hechos jurídicamente relevantes solo puede derivar en la nulidad de la actuación. En estos casos, no existe posibilidad alguna de subsanar la afectación, pues la garantía vulnerada es consustancial al debido proceso y su desconocimiento implica la transgresión irremediable del derecho de defensa. En consecuencia, cualquier actuación que omita los presupuestos exigidos por la ley y los derroteros desarrollados por la jurisprudencia deberá ser declarada nula, garantizando así el respeto irrestricto a los derechos fundamentales del procesado⁶.

74.Ahora bien, en el presente caso la casacionista critica la falta de claridad de los hechos jurídicamente relevantes, pues en su opinión fueron indeterminados. Asegura que la Fiscalía no estableció de manera precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos objeto de juzgamiento. Tal anomalía impidió al procesado ejercer plenamente su derecho a la defensa, a pesar de la cual se condenó al acusado.

75.En la audiencia preliminar de formulación de imputación al indiciado, según sesión del 29 de enero de 2015, se advierte que la fiscal delegada realizó la siguiente exposición fáctica:

Así mismo, le comunico que los hechos jurídicamente relevantes por los cuales se le va a formular a usted imputación fueron puestos en conocimiento de la autoridad mediante escrito signado por el representante judicial de la víctima, el doctor Carlos Hernando Alarcón González, dando cuenta como, de acuerdo a la información allegada por Jacqueline Moscoso Riaño, se tiene conocimiento que al parecer usted venía realizando tocamientos de contenido libidinoso en torno a su menor hija, la niña L.E.M.R., tocamientos que se sucedieron a lo largo de los años entre el periodo de la Semana Santa del año 2011 hasta el año 2014.

Esta situación expuesta de manera genérica es respaldada por los siguientes elementos materiales probatorios [enuncia varios medios de prueba]. Con la entrevista rendida por Jacquelin Moscoso Riaño, dando cuenta como para la noche del 13 de enero del año 2014, siendo aproximadamente las 12:30 de la madrugada, ella estaba en su habitación, cuando sintió el llanto de su hija la menor L.E.M. de 13 años de edad y ella se apresuró a atenderla. Diciéndole la menor que ella necesitaba hablar con una prima de ella, concretamente con su hija Lina María. En razón a ello y como quiera que esta menor había tenido varios intentos de suicidio, ella se comunica con la prima y ella dice que acudirá al día siguiente.

Cuando se hace presente Lina María en la casa de la víctima, ella le hace la revelación de que usted la estaba manipulando sexualmente, que en algunas oportunidades le daba besos en la boca, le tocaba los senos, la cola, igualmente la vagina. En otras, usted al parecer introducía sus dedos en la zona vaginal (…).

Se expone [haciendo referencia a otra entrevista], que la niña hace cargos directamente contra usted, Ítalo Omar Bedoya Enríquez, quien al parecer es el papá de una de las primitas de la niña víctima. Igualmente se informa que los hechos sucedieron en la casa de la abuela de la niña donde ella vive, lugar al que usted acudía en varias oportunidades, semanalmente, bajo el pretexto de ir a visitar a los padres de la menor y obviamente a los abuelos de su hija [la fiscal continúa describiendo lo que dicen los diferentes elementos materiales probatorios].

Dice en esta entrevista que la última vez que ocurrió episodio de abuso sexual con Omar fue el 13 de enero de 2014, situación en la que le metió la mano por debajo de la pantaloneta y le dijo que estaba muy rica y que le gustaría tener sexo con ella y la besó (…).

Son los anteriores hechos y los elementos materiales probatorios que he verbalizado en esta audiencia los que para este momento procesal me permiten hacer la inferencia razonable de que usted puede ser el presunto autor de los delitos contemplados en los artículos 208 y 209 del Código Penal. El primero de ellos referido al delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años [lee el artículo] comportamiento que se imputa en concurso homogéneo y sucesivo y heterogéneo con el delito de actos sexuales con menor de 14 años contemplado en el artículo 209 que determina [lee el artículo], comportamiento que también se imputa en concurso homogéneo y sucesivo.

Para que usted entienda porque se ha imputado el delito de acceso carnal le informo que es la misma legislación penal a través del artículo 211 (sic) el que determina que por acceso carnal se debe entender la penetración del miembro viril, por vía anal, vaginal u oral así como la penetración oral o vaginal de cualquier parte del cuerpo humano u objeto. Esto en atención a que los diferentes episodios de abuso en los que al parecer usted introdujo el dedo en la cavidad vaginal de la menor.

Estos comportamientos se imputan bajo la circunstancia de agravación punitiva específica señalada en el numeral 2 del artículo 211 derivada de la confianza depositada en usted, no solamente por la víctima, sino también por todo su núcleo familiar, circunstancia de agravación que permite el incremento punitivo de los quantum que le he señalado anteriormente. Estos comportamientos se le imputan en concurso de conductas punibles por cuanto el artículo 31 del Código Penal, establece que esta figura se presenta cuando una persona con una sola acción u omisión infringe varias disposiciones de la ley penal o infringe varias veces el tipo penal (…)⁷.

76.Ante esta comunicación fáctica y jurídica, la defensa solicitó que, en virtud del derecho a la defensa y del principio de congruencia, se precisaran los eventos y episodios puntuales que originó la imputación de cada uno de los delitos⁸. La Fiscalía respondió a ello informando que:

Conforme a los elementos materiales probatorios y dado los tipos penales por los cuales se está formulando esta imputación, la misma se contextualiza entre la Semana Santa del año 2011 al día 13 de enero del año 2014, de acuerdo a los elementos materiales probatorios, sin que esta delegada pueda hacer la acotación de fechas precisas por cuanto no se aporta en los elementos materiales probatorios.

77.Posteriormente, el escrito de acusación se fundamentó en los siguientes términos:

Dio origen a la presente investigación la denuncia que formuló el doctor CARLOS FERNANDO ALARCÓN GONZÁLEZ actuando como apoderado judicial de la menor L.E.M.R., el día 23 de enero de 2014, en contra de ÍTALO OMAR BEDOYA ENRÍQUEZ, por los delitos de Acceso Carnal Abusivo con Menor de Catorce Años y Actos Sexuales con Menor de Catorce Años, descritos en los artículos 208 y 209 del C.P.; en razón a que desde el año 2011 hasta los primeros días del 2014, esto es, desde cuando L.E. tenía 11 años de edad, el señor ÍTALO OMAR BEDOYA ENRÍQUEZ ha venido cometiendo actos lascivos en forma abusiva, solicitándole a la menor no contar lo ocurrido porque, según él, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar intervendría y se la llevaría de lado de su madre.

La menor L.E.M.R., fue valorada por médico forense del I.N.M.L., el día 27 de febrero de 2014 y en el acapice de RELATO DE LOS HECHOS se lee: “la examinada refiere que “desde hace dos años el papá de mi prima comenzó a tocarme todo el cuerpo (senos y vagina), me decía que si le contaba a alguien me iban a quitar a mi mamá … en una ocasión me bajo el brasier y me chupaba los senos y me metía el dedo en la vagina …”.

78.Durante la verbalización de la acusación en la audiencia celebrada el 28 de mayo de 2015, la Fiscalía refirió la acusación fáctica en estos mismos términos y aclaró que:

En cuanto a los actos sexuales son los tocamientos que le realiza en senos y vagina, que dice la menor que le tocaba los senos. Y en cuanto al acceso carnal, es que le metía el dedo en la vagina. De acuerdo con el artículo 211, con respecto al agravante es que el señor Ítalo Omar Bedoya, era el papá de una prima o sea era un familiar cercano con el cual había una amistad, una relación muy cercana por parte de la familia de la menor con el señor directamente.

79.Ciertamente la forma en que fueron presentados los hechos jurídicamente relevantes en la imputación y la acusación, no constituye un ejemplo ideal de lo que debe ser este acto procesal. Es claro que la Fiscalía mezcló indebidamente el relato fáctico con lo que dicen los medios de prueba. Sin embargo, como destacó el Tribunal en el fallo impugnado, esta formulación cumplió, en lo material, la finalidad de informar de manera clara al procesado las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se produjeron los abusos.

80.De esta manera, al imputado se le comunicó que estaba siendo procesado penalmente porque en varias ocasiones manipuló los senos y la vagina de la menor de 11 años, L.E.M.R. En alguna de ellas le introdujo los dedos en la cavidad vaginal (modo), hechos que tuvieron ocurrencia entre la Semana Santa del año 2011 y el 13 de enero de 2014 (tiempo). En este último episodio, le metió la mano por debajo de la pantaloneta a la menor, le dijo que estaba muy rica, que le gustaría tener sexo con ella y la besó (modo). Además, se le informó que tales hechos siempre tuvieron lugar en la casa de los abuelos de la víctima, donde ella vivía (lugar).

81.Que la Fiscalía no haya podido concretar las fechas específicas en las que ocurrieron los diferentes episodios de abuso sexual, no vulnera el principio de estricta legalidad y congruencia. En el caso, se informó al procesado el marco fáctico por el cual se le imputó y llamó a juicio, lo que, como se evidencia en el proceso, le permitió defenderse. Sobre este aspecto, la Corte ha sostenido que:

[…]tradicionalmente, la jurisprudencia de la Sala ha reconocido que, en los casos de abusos reiterados cometidos en contra de menores –como es el presente– difícil resulta exigirles a las víctimas que recuerden con precisión la fecha y la hora exacta de cada episodio, pues tales detalles suelen perderse y confundirse en la memoria, particularmente cuando el afectado ha sido víctima de múltiples ataques a su integridad y formación sexual, y es sabido que una clara respuesta del cerebro humano frente a un evento traumático es bloquear recuerdos como consecuencia del shock.

A juicio de la Sala, tal exigencia resulta ser por completo irrazonable y, de implantarse, imposible sería judicializar efectivamente a los responsables de abusos reiterados cometidos en contra de menores. Lo propio puede decirse respecto de la cantidad de eventos, pues estos pueden ser tantos y tan frecuentes, que los niños o los adolescentes pierden la cuenta, o, por su corta edad, no recuerdan su cantidad.

Igualmente, en lo tocante a la precisión y especificidad de los hechos jurídicamente relevantes, debe decirse que las exigencias que al respecto ha sentado la Sala tampoco pueden entenderse modificadas. De hecho, en tanto que la acusación general, relacionada con abusos sistemáticos, sólo se justifica en la medida en que no se le puede exigir a los niños, niñas y adolescentes que precisen con exactitud cada uno de los hechos delictivos, particularmente cuando estos ocurrieron a corta edad o durante un transcurso muy prolongado en el tiempo, debe indicarse que esta posibilidad de imputación y acusación sólo es factible en casos en los que se discuta un contexto generalizado de violencia sexual, física o psicológica en contra de niños, niñas o adolescentes.⁹

82.Entonces, no hay afectación al debido proceso ni al derecho de defensa cuando se imputan y acusan conductas de violencia o abuso sexual contra menores de edad reiteradas en el tiempo, sin especificación de la cantidad de eventos. Es decir, sin que se formulen con precisión del día o del lugar exacto en el que ocurrieron cada uno de ellas. Lo que es relevante para aquellas garantías es que las notas objetivas de tiempo, modo, lugar y la objetiva de quién las realizó, estén referidas a contextos determinables. Expresado de otro modo, en este caso la información suministrada por la víctima es fiable. Está enmarcada en un ámbito temporal, aunque amplio, perfectamente delimitado, con la característica especial de que los actos ocurrían los domingos, día en el cual el acusado visitaba la vivienda de la menor.

83.Por lo tanto, si luego de un juicio justo se satisfacen los presupuestos y estándares legales, es viable una condena por un núcleo fáctico así formulado. Se reitera, sin embargo, que esta posibilidad sólo está permitida en los casos en los que se discute un contexto generalizado de violencia o abuso sexual, física o psicológica cometida en contra de niños, niñas o adolescentes¹⁰.

84.En este caso, la Sala advierte, así como lo hicieron los juzgadores de instancia, que la Fiscalía individualizó el escenario de los hechos indicando el periodo de tiempo en el que ocurrieron y la forma como se dieron. Esta delimitación permitió a la defensa conocer el contexto en el que se fundamentaron los cargos y, en consecuencia, estructurar su estrategia defensiva. De esta manera, Ítalo Omar Bedoya, conoció los hechos por los que estaba siendo llevado a juicio y, con base en ello, ejerció cabalmente su derecho de contradicción. La defensa participó activamente en el contrainterrogatorio a los testigos de cargo durante el juicio, presentó sus propios testigos y medios probatorios, expuso alegatos de clausura y replicó las alegaciones de la Fiscalía.

85.Por lo tanto, Bedoya Enríquez no fue sorprendido con imputaciones sobre las cuales no haya podido defenderse, pues desde el inicio se le informaron las conductas que se reprochaban. Por consiguiente, para la Corte los actos de imputación y acusación cumplieron con su propósito constitucional y legal, al garantizar el derecho a la defensa, la contradicción y el debido proceso, por lo que no hay lugar a anular lo actuado como lo solicita la defensa.

86.De los errores en la valoración de las pruebas

87.La libelista sostiene que los falladores incurrieron en varios errores al momento de valorar las pruebas. La Corte pasará a revisar cada uno de ellos.

88.Para la defensa resulta imposible que el hecho hubiera ocurrido como lo describió la víctima, pues Bedoya Enríquez no pudo haber tocado libidinosamente a la menor si había más personas en el recinto. En este sentido, se alega un error de hecho por falso raciocinio al considerar como cierto el relato de la menor L.E.M.R., a pesar de que el mismo contradice las reglas de la experiencia.

89.Según la demandante, si como lo dijo la menor, los abusos ocurrieron en la casa donde vivía con su familia, usualmente los domingos, días de visita, cuando todos se reunían, su relato contradice una regla de la experiencia. En concreto, la que dicta que, tratándose de agresiones sexuales, siempre o casi siempre ocurren en lugares solitarios o en sitios donde la posibilidad de ser descubierto sea difícil. Por lo tanto, para la casacionista, el relato de la víctima contradice la coherencia con lo que generalmente acontece en este tipo de actos.

90.La Sala ha reconocido que en los delitos sexuales cuyas víctimas son menores de edad, por lo general el agresor actúa subrepticiamente, es decir, que ejerce los actos delictivos de manera tal que nadie los pueda percibir. De ahí que la jurisprudencia de la Corte los ha denominado como «delitos a puerta cerrada»¹¹. Al respecto:

La Sala advierte que en muchas ocasiones los delitos sexuales se cometen en entornos de clandestinidad e intimidad, dado que el infractor propende por actuar cuando no hay testigos o mecanismos que permitan dar a conocer su comportamiento; es decir, busca evitar cualquier evidencia que pueda develar sus actos. Esto lleva a que, por lo general, solo la víctima puede dar a conocer lo que sucedió puesto que el violador rodea su actuación de circunstancias favorables para la impunidad¹². Lo anterior, justifica su denominación como delitos «a puerta cerrada»¹³.

91.Pero esa regla, que bien puede ser aplicada en términos generales y abstractos, con pretensión de universalidad¹⁴, puede tener sus particularidades según el contexto en que se den los acontecimientos. Es decir, puede ser susceptible de variaciones según el fenómeno acreditado con el material probatorio¹⁵, pues:

Ello es así, porque no corresponden a una afirmación cierta por sí misma o irrebatible, sino a una especie de inferencia particular extraída desde el conocimiento apenas aproximado de lo que acostumbra a suceder. Sin embargo, precisamente por su carácter meramente aproximativo, la regla de la experiencia puede ser rebatida con solo demostrar fehacientemente que eso que comúnmente ocurre, en el caso específico no sucedió.¹⁶

92.Por lo tanto, aunque es usual que los delitos sexuales ocurran en lugares privados y fuera del alcance de cualquier observador, esta premisa no es irrebatible. Este tipo de hechos también puede presentarse en lugares públicos o en donde hay presencia de otras personas¹⁷, pues lo que busca el agresor es que el acto no sea susceptible a la percepción de otros.

93.En el presente caso se aportaron pruebas suficientes que permiten acreditar la ocurrencia del delito. Entre ellas el relato de la víctima, testimonios de familiares y pruebas periciales que, valorados en conjunto, llevan a concluir que la conducta ocurrió de la forma descrita por la menor. Por lo anterior, la invocación de la regla de la experiencia referida por la defensa no es fundamento suficiente para restarle credibilidad al testimonio de la niña afectada.

94.Las instancias encontraron que el relato de la menor L.E.M.R. fue claro, detallado y coherente. Ella dijo que entre los años 2011 y 2014 su tío político Ítalo Omar Enríquez en varias ocasiones le hizo tocamientos lascivos en su cuerpo y en una de ellas le introdujo los dedos en la vagina¹⁸. También que el procesado comenzó a darle besos en la boca en la Semana Santa del 2011, cuando tenía 11 años, que ella se resistía y no abría los labios. Informo que después empezó a besarle los senos e intentaba meterle las manos por debajo de la ropa. Relató que los hechos ocurrieron en la residencia en la que vivía con sus familiares, cuando el agresor visitaba a su abuelo.

95.Esas eran las ocasiones en las que aprovechaba cuando se encontraba sola en la casa, como ocurrió en la Semana Santa del año 2011. O en una estancia de la residencia donde nadie pudiera ver que aquel le hacía los tocamientos, como cuando la sorprendía sola en la cocina.

96.Durante la declaración la niña afirmó que la primera vez que el procesado la tocó lascivamente «yo estaba sola, pero después siempre estaba mi familia, más que todo iba los domingos, se reunía casi toda la familia como siempre hacíamos»¹⁹. Y agregó que «como estaba toda la familia esos actos podían ser en la cocina, en cualquier parte de la casa, desde que ellos no se dieran cuenta»²⁰.

97.Sostuvo que «al principio yo tenía 11 años y no sabía cómo reaccionar, pero sabía que estaba mal, ya después yo decía que no me tocara que no me besara, pero él seguía haciéndolo, una vez intentó llevar mis manos hacia su pene y yo le dije que no (…)²¹». Más adelante agregó que: «me quedaba petrificada del miedo y después de eso sentía mucho asco conmigo misma»²².

98.La testigo relató que siempre que el acusado acudía a su casa trataba de evadirlo. Señaló que «yo intentaba cerrar la puerta con seguro, pero como compartía cuarto con mi mamá, ella me pedía que no le pusiera seguro. Después de un intento de suicidio por lo que me hacía ese hombre, quitaron todos los seguros a las puertas, entonces ahí ya podía entrar a cualquier momento»²³.

99.Dijo que no reveló a nadie lo ocurrido porque: «él me decía al principio que esto era un secreto y que yo no le podía decir a nadie, él decía que, si yo le decía a mi mamá o alguien, el Bienestar Familiar iba a mi casa y me iban a alejar de mi familia y no los iba a ver más, entonces yo siempre lo oculté»²⁴. Agregó que «tenía miedo y me avergonzaba de mí misma y tenía mucho miedo de no ver de nuevo a mi familia, en especial a mi mamá»²⁵. También relató que:

El 14 de enero de 2014, conté porque no lo soportaba más, la noche anterior era como la media noche y yo no podía parar de llorar y mi mamá se dio cuenta y me preguntó qué pasaba. Le dije no mami, no pasa nada y se me ocurrió decirle llama a Lina, que es mi prima, la hija de él, y fue tanta mi insistencia para que la llamara y ella tenía que ir a la universidad, ella me dijo, Laura mañana voy a tu casa y hablamos. Al día siguiente ella fue a mi casa y desde que ella entró a mi habitación yo empecé a llorar, estaba como balbuceándole, intentándole decir lo que este hombre me hacía y ella ni me entendía, hasta que tuve el coraje de decirle y ella dijo bueno déjame hablar con unos amigos y arreglamos ese problema»²⁶. Aseguro que su prima Lina expresó que «no se me hace raro de él²⁷» frente al relato de la víctima.

100.La prueba da razón de un contexto subrepticio en que ocurrían los tocamientos sobre la niña, razón por la cual no se logra acreditar el falso raciocinio que demanda la casacionista. A pesar de que en la residencia donde ocurrieron los hechos permanecían otras personas, ello no elimina la posibilidad de que el acusado aprovechara cualquier momento de soledad con la menor para tocar sus partes íntimas. Como lo precisó la víctima, los tocamientos ocurrían de manera rápida, sin durar más de cinco minutos, en lugares de la casa donde este la sorprendía a solas²⁸. Además, como se referirá más adelante, los testigos aseguraron que la casa era muy grande y que en algunas ocasiones la menor estaba al cuidado de su abuela, que ya era una persona mayor.

101.No puede perderse de vista que sobre este tipo de delitos de connotación sexual que ocurren a “puerta cerrada”, la Sala ha considerado que

(…) el testimonio de la víctima es preponderante y puede llegar a ser suficiente para encontrar acreditado más allá de toda duda razonable la existencia del delito y la responsabilidad del procesado, pues lo relevante es que, atendiendo los parámetros del artículo 373 del Código de Procedimiento Penal, brinde credibilidad y certeza en virtud, ineludiblemente, del rigor e imperioso escrutinio de las reglas de la sana crítica²⁹.

102.Véase que aquí fue la propia menor quien reconoció que los tocamientos en su cuerpo por el procesado ocurrían, incluso estando presente otras personas en la residencia, pero en instantes donde nadie podía percibirlos. Por ejemplo, cuando en un momento quedaban a solas en la cocina, lo cual es perfectamente posible. Entonces, no puede afirmarse que, por la presencia de terceros, la agresión denunciada por la víctima fuera inverosímil, como lo pretende la defensa. Si bien la niña no permanecía constantemente a solas con el procesado, esto no descarta que cualquier minuto fuera aprovechado por el agresor para satisfacer su propósito libidinoso sin que las otras personas que habitaban el lugar lo advirtieran. Lo cual era perfectamente posible cuando algunos testigos refirieron que la casa era grande. Por lo tanto, el error denunciado no se advierte.

103.La censora acusa un falso juicio de identidad por cercenamiento del testimonio de Jacqueline Moscoso Riaño, madre de la víctima. Asegura que el ad quem dejó de apreciar que la testigo aseguró que para la época de los hechos la menor L.E.R.M. vivía con ella y otras personas en el inmueble. De haberse apreciado esta información, se hubiera llegado a la conclusión de que la menor no podía estar a solas con el acusado. En el mismo sentido, asegura que el Tribunal cercenó el testimonio de Sara Bedoya, quien refirió que en la casa donde vivía la menor y acontecieron los hechos siempre se encontraban presentes varias personas.

104.Si bien es cierto que el Tribunal no hizo referencia expresa a la parte donde Jacqueline Moscoso Riaño afirmó que la menor vivía en dicho inmueble con varias personas, este fue un punto plenamente aceptado y valorado por el juzgador colegiado. Así, respecto a la posibilidad de que ocurrieran los hechos a pesar de que en el inmueble habitaran más personas, el Tribunal sostuvo que:

Sin embargo, es de destacar, de un lado, que L.E.M.R. es clara en afirmar que una vez estuvo sola y que el resto de ocasiones siempre había alguien en su casa, empero, por el tamaño de la vivienda y que la mayoría de veces solo se encontraba su abuela, era muy fácil que el procesado pudiera estar a solas con aquella, más aún que, por la avanzada edad de su abuela, esta no podía estar en todos los lugares de la casa, y de otro, que los vejámenes no solo tuvieron ocurrencia en el cuarto de la menor y, aun cuando ella intentaba encerrarse, su progenitora le pedía que quitara el seguro».

105.Esta información fue corroborada por la testigo Lina María Bedoya Moscoso, hija del acusado, cuando afirmó que su papá acudía a la residencia donde vivía la víctima cuando: «solo estaba mi abuela materna al cuidado de ella, que por lógicas razones y dado lo grande de la casa no puede estar en toda la casa al mismo tiempo»³⁰.

106.Para la Corte, los fallos de instancia en ningún momento desconocieron la presencia de otras personas en el lugar donde ocurrieron los hechos. Sin embargo, como ya se dijo, ello no lleva a excluir la posibilidad de que los tocamientos hubieran ocurrido como los describió la víctima. Esto es, de manera rápida, en cortos momentos de soledad en diferentes espacios de la estancia, como la habitación y la cocina. En ese sentido, el punto no fue cercenado por el juzgador, quien lo valoró y a pesar de ello consideró demostrada la ocurrencia del hecho, raciocinio en el que la Corte no advierte ningún error.

107.La recurrente alega un error de hecho por falso raciocinio en la valoración de las certificaciones laborales presentadas por la defensa. Con ellas se acreditó que Bedoya Enríquez dictaba clases en diferentes universidades los días de semana. Asegura que, de haberse valorado en conjunto con las otras pruebas, se hubiera llegado a la conclusión de que el procesado no estaba en la posibilidad de realizar los actos que se le atribuyen por sus ocupaciones académicas.

108.Para el Tribunal, de dichas certificaciones no se deriva la imposibilidad de que el acusado hubiera cometido las conductas investigadas. Con ellas se demuestra que «el acusado no trabajó todos los días de la semana, ni las 24 horas del día. Por ejemplo, durante el primer periodo del año 2011 no dictó clases los viernes y en el segundo periodo no lo hizo los miércoles. En todo caso, la víctima no indicó un día o una franja precisa en la que hubieran ocurrido los hechos, pero si reseñó que el día que el acusado solía visitar a la familia era los domingos».

109.Sobre este mismo aspecto, el a quo sostuvo que los certificados: «en mamera (sic) alguna desvirtúan la ocurrencia de los hechos, pues la menor L.E.M.R. no refirió en ningún momento que el enjuiciado concurriera a su lugar de residencia todos los días de la semana o a determinadas horas, sumado a lo cual, de acuerdo con la intensidad horaria descrita, tampoco puede concluirse que el procesado haya estado laborando todo el día, de modo que se hubiere tornado imposible su concurrencia a la casa de la agredida».

110.La Corte aclara que el razonamiento del Tribunal en ningún momento invierte la carga de la prueba. Tampoco exige a la defensa, como única explicación posible, que demuestre que el procesado trabajaba todos los días de la semana, las 24 horas del día. El punto es que el hecho de que el procesado dictara clases varios días de la semana en diferentes universidades no hace imposible su presencia en el lugar de los acontecimientos en los momentos o días que tenía libres.

111.En todo caso, el alegato deja de lado que la víctima sostuvo que Bedoya Enríquez solía visitar su residencia los domingos. Este era el día en que ocurrían los tocamientos, cuando el acusado aprovechaba momentos de soledad con la víctima en alguna dependencia del hogar para tocar sus partes íntimas, aspecto sobre el cual las certificaciones laborares no representan una coartada.

112.Otro aspecto que censura la recurrente es la apreciación que dice hizo el Tribunal sobre el dictamen médico legal y la declaración del perito que lo realizó. Para ella, el concepto según el cual la niña presentaba un himen íntegro elástico que permite el paso de un pene erecto sin desgarrarse no es indicativo de que nunca se desgarre, como contrariamente supuso el Tribunal, tergiversando la prueba. Según la casacionista, también la adicionó, al señalar que transcurrieron «cuando menos, tres meses a la época de la valoración», circunstancia que no aparece ni en el informe de la pericia ni en la declaración rendida por el perito.

113.La Sala encuentra que el alegato de la casacionista distorsiona la conclusión a la que llegó el juzgador colegiado a partir del análisis del dictamen sexológico. Para el Tribunal «ese reporte llevó al perito a colegir que era físicamente imposible determinar una penetración vaginal, así fuera reciente o antigua, pues por la característica de elasticidad de la membrana himeneal, no era factible encontrar signos de trauma tales como desgarros o lesiones».

114.Como se observa, el Tribunal en ningún momento aseguró que «el himen nunca se desgarra», sino que, por sus características no era factible encontrar signos de desgarro. En todo caso, para la Sala el reproche es completamente intrascendente. Por un lado, en el presente caso no se acusó a Ítalo Omar por haber accedido a la víctima con su asta viril, sino con los dedos de la mano. Por tanto, si las características del himen de la menor L.E.M.R. podían permitir el paso de un pene erecto sin dejar signos de desgarro o lesión, es altamente probable que tampoco los dejara la introducción de los dedos. Por lo tanto, dicha prueba pericial ofreció escaso valor probatorio sobre el asunto a juzgar. Justamente por ello, el Tribunal concluyó que:

A juicio de la Sala, la conclusión a la que llegó el legista, en manera alguna, desdice los ultrajes que refirió la menor de edad como lo precisa la defensa, es decir, a partir de esa aseveración no se puede descartar el abuso sexual. En efecto, como lo explicó en la audiencia pública, la ausencia de huellas físicas no desvirtúa el relato de la examinada, lo que encuentra soporte en que, frente a los tocamientos en las más de las veces no dejan rastros verificables, y respecto del acceso, se justifica, no solo en la anatomía del himen de la víctima, sino por el tiempo en que había transcurrido, cuando menos, tres meses a la época de la valoración, periodo suficiente para que cualquier rastro físico de la agresión se solucionada sin dejar cicatriz alguna.

115.En cuando a la afirmación que hizo el Tribunal de que transcurrieron «cuando menos, tres meses a la época de la valoración», es una circunstancia que en nada adiciona la prueba pericial. Además, es completamente irrelevante si se tiene en cuenta que la pericia no confirmó ni descartó la ocurrencia del abuso.

116.Sin aclarar si lo que denuncia es un falso juicio de convicción, la casacionista acusa un «error de convicción» al apreciarse el peritaje de la psicóloga María Paulina Posada. Consiste en que corroboró la consistencia y credibilidad del relato de la víctima, sin ofrecer explicación alguna de cómo se sustentó tal corroboración.

117.Superado el aspecto formal, la Corte hace varias aclaraciones para contestar esta alegación. En primer lugar, la psicóloga María Paulina Posada, quien atendió a la víctima en varias ocasiones en la Clínica Infantil Colsubsidio de Bogotá, acudió al juicio como testigo de cargo, más no como perita experta³¹.

118.En segundo lugar, el Tribunal solo hizo referencia a la declaración de la testigo sobre el relato de los hechos que le narró la víctima en consulta. Por su parte, el a quo trasliteró lo que dijo respecto a los síntomas de depresión y emociones que observó en la menor. Sin embargo, el fallador de primer nivel reconoció que la profesional expresó que «no fue posible determinar las causas de las aflicciones emocionales que presentaba la menor ni lograr el restablecimiento de su salud mental en el interregno de diciembre de 2013 a septiembre de 2014».

119.Para la Sala el testimonio de la profesional María Paulina Posada más allá de evidenciar que el relato de la menor L.E.M.R. fue reiterativo, no ofrece información que permita corroborar el dicho de la víctima. Sin embargo, esta falencia no altera en lo absoluto la decisión en desfavor de Bedoya Enríquez, pues hay pruebas suficientes que demuestran su responsabilidad penal como se determinó en la sentencia impugnada.

120.El relato de la menor fue suficientemente claro, real coherente y persistente, que lo hace creíble. Se descartó que se hubiera tratado de un invento o manipulación con influencia externa. Además, las otras pruebas testimoniales prácticas en el juicio corroboraron las circunstancias señaladas por la menor, entre ellas, la declaración de Jacqueline Moscoso Riaño su progenitora y Lina María Bedoya, su prima. Estas personas percibieron su estado de ánimo al momento de revelar lo ocurrido y sus cambios comportamentales tras los abusos sufridos. También la declaración de la médica psiquiatra Gina Cabezas Monroy, quien notó a la menor triste, ansiosa y angustiada cuando hizo el relato de los hechos.

121.A propósito de la declaración rendida por la psiquiatra Gina Cabezas Monroy, la demandante alega que los falladores incurrieron en un error al apreciar la pericia rendida. Señaló que si bien el Tribunal consideró que no era competencia de la perita definir si la menor L.E.M.R. era influenciable, se valió de lo que la menor le dijo a la galena para concluir que dijo la verdad. Destacó que la psiquiatra aseguró que los síntomas de la menor obedecían a diferentes causas, por lo cual no existe una relación directa entre los hallazgos de la pericia y la causa de estos.

122.La Sala observa que el Tribunal trascribió varios apartes de la declaración rendida en juicio por la psiquiatra Gina Cabezas Monroy³². Específicamente, sobre aspectos relacionados con el estado emocional y psiquiátrico de la menor, la coherencia del relato ofrecido por la víctima y su influenciabilidad. Al valorar esta prueba resaltó que «la declaración permitió evidenciar que el relato de la menor se mantuvo similar y coherente entre versiones, sin que se adviertan contradicciones que desvanezcan la credibilidad de la ofendida». También sostuvo que las apreciaciones médicas de la testigo ratifican las afectaciones psicológicas que los abusos generaron en la víctima.

123.La psiquiatra sostuvo que el episodio depresivo que presentaba la víctima guardaba relación temporal con los hechos investigados³³. A partir de ello y del testimonio de la víctima, los falladores concluyeron que se pudo establecer que el intento de suicidio obedeció a un cuadro de depresión que sufría por distintas causas. Entre ellas, aludieron a la muerte de su abuelo, pero también, a los vejámenes de los que era víctima por parte de Bedoya Enríquez.

124.La Sala no advierte defecto alguno en las apreciaciones que hizo el Tribunal en relación con lo demostrado a partir de la declaración de la psiquiatra. Sopesó las apreciaciones que hizo la profesional, que constituye una fuente de conocimiento directo, puntualmente frente a los síntomas clínicos exhibidos por esta en la valoración psicológica. A partir de ello llegó a la conclusión de que esta información corrobora el dicho de la víctima y evidencia que sus afectaciones emocionales y el cuadro de depresión que presentaba, se relacionaba con los hechos aquí investigados.

125.Finalmente, la recurrente presenta varios reproches a la valoración que hizo el ad quem del dictamen pericial rendido por el psiquiatra José Gregorio Mesa, presentado por la defensa. Por un lado, sostiene que este fue cercenado, por no apreciarse el contenido fáctico de la prueba pericial y afirmarse que no tenía fundamento científico. Agrega que se hicieron juicios de valor de esta prueba al restarle credibilidad porque el perito no valoró directamente a la menor, transfiriendo la carga de la prueba a la defensa.

126.La Sala advierte que el reproche de la casacionista parte de tergiversar el contenido de la decisión recurrida. En primer lugar, el dictamen pericial fue valorado íntegramente por el fallador, quien no le concedió el valor probatorio que la defensa reclama, a partir de argumentos sólidos que no rebate la recurrente en su demanda. El ad quem se pronunció sobre cada uno de los hallazgos que presentó el perito en su informe, sobre lo cual concluyó que:

Respecto del primer hallazgo del profesional en salud, es preciso acotar que, no es presupuesto esencial dentro de los delitos sexuales que el sujeto agente presente un trastorno de personalidad o un desorden mental que lo haga proclive a la realización de estos reprochables actos, pues, nada obsta para que una persona sin algún padecimiento de esa índole incurra en el injusto penal. Aunado a lo anterior, el dictamen rendido por el profesional, contrario a lo alegado en el recurso, no concluye que haya una tendencia a la mendacidad por parte de L.E.M.R. (…).

Además, aun cuando el profesional no evaluó a la ofendida, coligió que esta tenía una personalidad dependiente y con tendencia a la baja autoestima, y que era importante explorar la posibilidad de una influencia externa, empero, no concluyó que el relato haya sido implantado en la víctima por parte de una tercera persona (…).

127.El ad quem consideró que el hecho de la que víctima no hubiera denunciado los abusos a pesar del paso del tiempo no resta credibilidad a su dicho, pues en ese caso se desconocería que:

en muchas ocasiones las víctimas de delitos sexuales padecen vejámenes durante un tiempo prolongado, sin que nadie pueda advertir alguna situación anormal, por el mismo motivo que el agresor es una persona allegada a su núcleo familiar, y que además, permanecen en silencio por miedo a las consecuencias, por ejemplo, el temor a no sentirse apoyadas o porque se sientes avergonzadas de la situación.

128.En cuando al punto en el que el especialista afirma que era improbable que la víctima no se hubiese defendido del abuso, dado su carácter irreverente, el Tribunal respondió que: «(…) en nada afecta la credibilidad del relato de una víctima de delitos sexuales que esta demore algún tiempo en denunciar, pues precisamente por la naturaleza del ilícito que han padecido y las consecuencias que se derivan del mismo, se abstienen de contar lo sucedido (…)». Este razonamiento lo soporta con precedentes jurisprudenciales de esta Sala³⁴.

129.La Sala comparte la postura del Tribunal y considera que la conclusión del perito de la defensa es desacertada. El raciocinio del experto desconoce la regla de la experiencia sostenida por esta Sala. Esta consiste en que en los casos de niños y niñas sometidos a abuso o acceso carnal, «estos no reaccionan violentamente repeliendo la agresión cuando la misma es cometida por alguien cercano a su círculo social o familiar, justamente por su incapacidad de comprender que este tipo de acercamiento es indebido, mucho más cuando previamente ya han sido sometidos por su agresor a otro tipo de episodios sexuales que han servido de antesala al acceso cual explica por qué ‘permiten’ a su ofensor realizar la reprochable conducta»³⁵. Por lo tanto, para la Sala, el hecho de que la menor no hubiera denunciado los hechos, ni se hubiera manifestado pidiendo auxilio, en nada afecta la credibilidad de su dicho.

el juicio se basa en un problema que tenemos muy grave y voy a hablar un poco su señoría, hoy en día como dije hace un ratico, nos enfrentamos con un problema de género y yo espero que su señoría sea muy compresiva conmigo porque el asunto es que si el señalamiento lo hace una mujer o un menor es cierto y si se defiende un hombre no es cierto, estamos casi que condenando a la gente en un momento determinado bajo lo que se llama la ideología de género, de manera que hay que tener extremo cuidado para hacer el justo equilibrio porque repito tan importante es la estructura física y mental de uno como del otro³⁶.

131.Ante estas afirmaciones, el Tribunal replicó que eran «prejuiciosas, machistas y falaces, pues, además que semejantes apreciaciones no se soportan en fundamento científico alguno, entrañan un mensaje descomedido con la judicatura que, al margen del acierto o desacierto de las decisiones, demeritan la objetividad que se deriva del análisis crítico de los hechos, las pruebas y las leyes, considerando que no es cierto que los jueces condenen a los hombres por su condición y por el mero hecho de que el señalamiento lo efectuó una mujer o un niño (…)». Esto evidencia que la casacionista tergiversa los razonamientos del Tribunal, quien en ningún momento refirió que la pericia rendida por José Gregorio Mesa no contara con soporte científico, pues dicha calificación recayó exclusivamente sobre estas apreciaciones completamente infundadas del experto.

132.Ahora, de manera descomedida, la recurrente alega que el razonamiento del Tribunal es puramente emocional, porque atacó el ejercicio probatorio de la defensa con calificativos que «develan una ideología de género tergiversada y una subjetiva inclinación hacia la hipótesis acusadora». En este punto, la Sala considera que la casacionista confunde la ideología de género con la perspectiva de género, ampliamente desarrollada por la Corte.

133.La perspectiva o enfoque de género no es lo mismo que la ideología de género. La primera es una herramienta que permite analizar y entender roles y dinámicas que afectan a las mujeres y a los hombres distintamente para poder adoptar medidas que desestructuren las desigualdades. Por su parte, la ideología de género se refiere a un conjunto de creencias sobre los roles que deben tener los hombres y las mujeres según su género, que usualmente son utilizadas para mantener las estructuras sociales existentes y tradicionales, lo que lleva a perpetuar las desigualdades³⁷.

134.La incorporación de la perspectiva de género busca garantizar que el sistema judicial sea más equitativo e inclusivo, promoviendo la igualdad de género. Este enfoque impone a jueces, fiscales, magistrados la obligación de reconocer, identificar y derribar estructuras y dinámicas discriminatorias detrás de fenómenos de violencia, inequidad y exclusión. La Sala ha sostenido que:

Resulta pertinente precisar que la obligación de aplicar la perspectiva diferencial de género no se limita a delitos que protejan los bienes jurídicos de la vida, la integridad personal, la libertad, la integridad y formación sexuales o la familia. También abarca eventos en que las mujeres participan como agresoras en dinámicas de violencia basada en género³⁸, en casos relacionados con personas de identidades sexuales diversas³⁹ y la afectación a otros bienes jurídicos, por ejemplo, el patrimonio económico⁴⁰.

135.En este sentido, la casacionista se equivoca al acusar a los falladores de instancia de inclinarse hacia la tesis acusadora. Dicha afirmación no solo carece de fundamento, sino que además desconoce la realidad procesal que a lo largo de este fallo se ha evidenciado. Lo que se ha destacado, desde las sentencias de instancia, es que los elementos de conocimiento demostraron que Bedoya Enríquez aprovechó su cercanía con la familia de la menor L.E.M.R., de 11 años. Con tal familiaridad buscó momentos propicios para tocar sus partes íntimas, hacerle insinuaciones sexuales y llegar a introducirle los dedos en su vagina, con el único propósito de saciar sus deseos libidinosos.

136.Los juzgadores cumplieron cabalmente su función constitucional en la apreciación de las pruebas allegadas de manera objetiva. Aplicaron con arreglo a la debida diligencia el enfoque de género, que no es otra cosa que reconocer la situación de desigualdad que presentaba la menor en ese contexto. Esto es evidente, porque no exigieron de ella reacciones o comportamientos específicos para dar por probado el hecho. En esta línea la Corte ha sido enfática en afirmar que:

La adecuada aplicación de la perspectiva de género en el juzgamiento y la valoración probatoria no implica flexibilizar el estándar probatorio ni comprometer la imparcialidad judicial. Tampoco supone acoger, sin consideraciones de ningún tipo, el testimonio de las víctimas. Su propósito es garantizar una valoración racional y objetiva de la prueba, acorde con el modelo racional probatorio adoptado por el legislador en el sistema penal acusatorio, como atrás quedó visto, evitando desigualdades que distorsionen su ponderación. Esta obligación encuentra respaldo en normas como el artículo 8 de la Ley 1257 de 2008 y el artículo 3° de la Ley 1719 de 2014, que protegen los derechos de las víctimas y orientan la función judicial hacia una justicia libre de sesgos⁴¹.

En ese orden, en el proceso penal, la diferencia de género cobra relevancia jurídica en todos los casos en los que se advierta la existencia de desigualdad estructural o en contextos de violencia física, sexual, emocional, económica, reproductiva o institucional. Ello obliga a los operadores judiciales a incorporar la perspectiva de género desde la investigación hasta incluso la ejecución de la sentencia (…)⁴².

137.Por lo tanto, como la Corte no advierte ningún error en el proceso de producción y valoración de la prueba, desestima el segundo cargo.

138.La casacionista alega que el ad quem hizo una indebida aplicación del numeral 2º del artículo 211 del Código Penal como consecuencia de una interpretación errónea. El yerro alegado radica en que para las instancias la agravación de la conducta se justificó a partir de la confianza que existía entre el procesado y el núcleo familiar de la menor L.E.M.R. y no entre el procesado y la víctima. Con ello, extendieron la aplicación del agravante a una circunstancia no prevista por la norma.

140.De manera similar, en la audiencia de acusación el delegado de la Fiscalía informó que:

Con respecto al agravante es que el señor Ítalo Omar Bedoya era el papá de una prima, o sea, era familiar cercano con el cual había una amistad, una relación muy cercana de parte de la familia de la menor con la del señor directamente⁴⁴.

141.A partir de ello, le imputó la circunstancia de agravación descrita en el artículo 211.2 del Código Penal que aplica cuando: «[e]l responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza». De la comprobación de los actos de imputación y acusación se percibe que la base fáctica de la circunstancia de agravación se fundamentó en el parentesco del acusado con la víctima y en la confianza que esto generó con el núcleo familiar.

142.Para el Tribunal, la Fiscalía acreditó que el acusado es el padre de L.M. prima de L.E.M.R., que era muy cercano a la familia de la víctima y los visitaba frecuentemente. Por ello, consideró que Ítalo Omar Bedoya aprovechó esa cercanía para abusar sexualmente de la joven víctima, además, por la calidad de tío político, tuvo la oportunidad de cometer los actos por los que se juzga.

143.Esta Sala ha reiterado que la imputación de la circunstancia de agravación punitiva contemplada en el numeral 2º de artículo 211 del Código Penal, exige que se determine si el victimario ostenta un carácter, posición o cargo que lleve a la víctima a depositar su confianza en él⁴⁵. Así, en CSJ SP, 25 may. 2011, rad. 34133, sostuvo:

la causal de mayor punibilidad no deriva, de necesidad, del vínculo sanguíneo, pues no solamente en la vida social existen muchas relaciones sin parentesco que pueden generar las condiciones de la norma (maestro-alumno, jefe-subalterno), sino que, igual, no obstante la existencia de ese vínculo familiar, puede suceder que el mismo no signifique nada para los involucrados en el hecho y que sea una circunstancia ajena la que tipifique la agravante.

Piénsese, por vía ejemplificativa, en el padre que abandona a la esposa sin saber de su embarazo y al cabo del tiempo establece una relación profesor-alumna con quien desconoce es su hija y, prevalido de ello, la accede carnalmente. En este supuesto, es claro, no fue el vínculo sanguíneo, existente objetivamente, el que determinó el delito, pero, igual, aplica la agravante.

Así, el asunto debe dilucidarse, no desde la teoría, sino a partir de la situación fáctica que sirvió de soporte para adecuar tanto la causal de agravación como el incesto.

6. Esta tesis se reiteró en la CSJ SP SP784-2022, rad. 58663. Allí se hizo énfasis en que no es procedente aplicar la causal 2ª de agravación con fundamento exclusivo en «la existencia de un vínculo de parentesco por consanguinidad, afinidad o civil. En estos casos, dada la mayor riqueza descriptiva y la especialidad de la causal 5ª, deberá preferirse y privilegiarse, siempre, su atribución».

144.Para la aplicación del agravante contemplado en el numeral 2 del artículo 211 por el vínculo de confianza, se ha dicho que el sentimiento de confianza

no está determinado por la simple cercanía física entre las personas, como la que existe en una relación de vecindad, sino que demanda para su configuración la convicción absoluta respecto de la familiaridad y seguridad en el trato existente entre víctima y victimario (…).

La relación de confianza sancionada con el artículo 211-2, pues esta demanda verificar la existencia de un vínculo de cercanía, familiaridad, franqueza entre el sujeto activo y la víctima (…) la confianza demanda cercanía, familiaridad, seguridad en el comportamiento de la otra persona»⁴⁶.

145.Para la Sala, los falladores aplicaron debidamente el numeral 2 del artículo 211 de la Ley 599 de 2000. En efecto, se explicó que Bedoya Enríquez era el padre de L.M. prima de la víctima y que tenía una relación estrecha con los abuelos de las niñas. Por ello, varios testigos aseguraron que acusado frecuentaba el domicilio familiar, a donde asistía a las reuniones dominicales.

146.Ciertamente la confianza se evidencia a partir del vínculo real que existía entre el procesado, la menor y su familia, lo que facilitó la realización de la conducta. La familiaridad de Bedoya Enríquez permitió que este frecuentara el hogar donde habitaba la menor. Además, que compartiera espacios de soledad con ella sin la vigilancia de otros miembros de la familia. Esta cercanía hizo que sus cuidadores no vieran un riesgo en su comportamiento, permitiendo que incluso, en una ocasión, permaneciera a solas con la menor en la residencia familiar, como lo detalló la joven víctima en su testimonio.

147.Además, los testimonios de cargo refieren una cercanía entre la menor y el acusado. Por un lado, en su declaración, la menor L.E.M.R. dijo que el agresor era el papá de su prima y que acudía a su casa a visitar a sus abuelos.

148.Por su parte, Jacqueline Moscoso Riaño, madre de la víctima, aseveró que la relación de su hija con el acusado era «cordial, lo único es que muy meloso, bastante meloso, que yo le decía ya deje de besar tanto a mi hija que no me gustaba, era una meloseria (sic) y la respuesta de él era no, todo bien, tu fresca»⁴⁷. De esto se colige que existía cierta cercanía entre la víctima y el agresor, quien incluso en presencia de su progenitora era «meloso» y cercano a la menor L.E.M.R.

149.Por lo tanto, para la Corte, la imputación del agravante esta provista de sustento fáctico. Los sentenciadores precisaron las circunstancias que acreditaron una relación de confianza entre la víctima con el agresor, quien era su familiar y frecuentaba su residencia, lo que justifica agravar la sanción penal, por lo que se desestima el tercer cargo.

150.Durante la audiencia de sustentación el casacionista agregó una solicitud que no fue incluida en la demanda, relacionada con un presunto error en la individualización de la pena, porque se incrementó en 48 meses sin justificación alguna.

151.En virtud del principio de limitación, la Sala solamente se pronuncia sobre los planteamientos formulados en la demanda de casación y aquellos inescindiblemente atados a los mismos. Por lo tanto, como fue advertido en la audiencia, el demandante solo podía referirse a los cargos desarrollados en la demanda. Es decir, le estaba vedado incluir cargos o reproches adicionales.

152.A pesar de lo anterior, la Sala verifica que el casacionista falta a la corrección material en tal alegación. En el fallo de primer nivel el a quo expuso la razón por la cual incrementó la pena mínima en 48 meses así:

Individualizadas así las conductas, emerge palmario que la pena para el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, resulta ser más gravosa, por lo cual, según se explicó al inicio del presente acapice, la misma deberá aumentarse en otro tanto, en razón de la modalidad concursal heterogénea con el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado.

Considerando que por el primero de los delitos antes aludidos, la pena se cuantificó en ciento noventa y dos (192) meses de prisión, el Despacho estima razonable incrementar la sanción, por el concurso heterogéneo, en cuarenta y ocho (48) meses más.

153.Con ello, el a quo aplicó debidamente el contenido del artículo 31 del Código Penal. La norma establece que, para la dosificación de la pena en eventos de concurso de conductas punibles, deberá partirse de la pena del delito que resulte más grave. En este caso fue el acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, aumentado hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

NO CASAR la sentencia del 18 de agosto de 2021 dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá.

1 Cfr. CSJ SP de 21 de marzo de 2007, Rad. 25862, entre otras.

2 Cfr. CSJ SP1074-2024, rad. 58288, entre otras.

3 CSJ SP4323-2015; CSJ SP919-2016, CSJ SP835-2024, CSJ SP209-2023.

4 CSJ SP327-2025, rad. 58058.

5 Cfr. CSJ SP103-2020, Rad. 55595, CSJ SP1074-2024, rad. 58288.

6 CSJ SP327-2025, rad. 58058.

7 Audiencia de formulación de imputación, 29 de enero de 2015, récord 00:08:45 en adelante.

8 Audiencia de formulación de imputación, 29 de enero de 2015, récord 00:26:00.

10 Cfr. CSJ SP067-2025, rad. 57772.

11 CSJ SP7326-2016, Rad. 45585, SP3332-2016, Rad. 43866; AP5209-2019, Rad. 50821; SP3644-2021, Rad. 59370.

12 SP150-2024, rad. 60307, 7 feb. 2024 y SP1842-2025, rad. 62559.

13 CSJ SP3644-2021, 18 ago. 2021, rad. 59370 y CSJ SP3993-2022, 14 dic. 2022, rad. 58187.

14 CSJ SP1708-2025, rad. 60806.

15 AP2298-2020, rad. 57898, 16 sep. 2020.

16 CSJ AP, 30 sept. 2015, rad.46758, SP1842-2025, rad. 62599.

17 Por ejemplo, así lo reconoció la Corte en la CSJ SP1895-2025, rad. 69550.

18 En sesión del juicio oral celebrada el 23 de mayo de 2016, se escuchó en cámara Gesell la declaración a la menor L.E.M.R. Récord 39:11 al 39:28.

19 Ibidem, récord 16:20 al 16:44.

21 Ibidem, Récord 18: al 18:32.

23 Ibidem, récord 28:49 al 30:13.

24 Ibidem, récord 19:57 al 20:26.

25 Ibidem, récord 22:40 a 22:55.

26 Ibidem, récord 41:52 al 43: 15.

28 Ibidem, récord 34:36, 3:03 y 36:08.

29 Cfr. CSJ SP. 1 julio de 2017, Rad. 46165; AP2689-2018, Rad. 52371; AP1542-2019, Rad. 54830; SP2228-2022, Rad. 59771, SP3993-2022, Rad. 58187.

31 Así fue solicitada y decretada en la audiencia preparatoria celebrada el 9 de marzo de 2016.

32 Audiencia de juicio oral, sesión del 23 de enero de 2017.

34 El Tribunal cita a la CSJ AP3208-2019, rad. 54394.

35 CSJ SP12901-2014, rad. 42606.

36 Audiencia de juicio oral, 15 de junio de 2018, récord 1:29:50 al 1:30:49.

37 Cfr. The gender-binary cycle, the perpetual relations between a biological – essencialist view of gender, gender ideology, and gender labelling and sorting. Tamar Sagyu, Michal Reifen – Tagar, Daphna Joel, The Royal Society Publishing Journal, 22 de febrero de 2021. Disponible en https://pmc.ncbi.nlm.nih.gov/articles/PMC7934953/#.

38 CSJ SP2649-2022, 27 jul. 2022, rad. 54044 y CSJ SP227-2024, 21 feb. 2024, rad. 55220.

39 CSJ AP2761-2023, 6 sep. 2023, rad. 63600.

40 CSJ SP849-2022, 16 mar. 2022, rad. 51402, SP932-2025, rad. 61219.

41 CSJ SP3218-2022, 13 sep. 2022, rad. 59763 y CSJ SP451-2023, 1° nov. 2023, rad. 64028.

42 CSJ SP932-2025, rad. 61219.

43 Audiencia de formulación de imputación, 29 de enero de 2015, récord 00:08:45 en adelante.

44 Audiencia de acusación, 28 de mayo de 2015, récord 00:16:13.

45 CSJ SP1144-2019, ratificada en SP308-2023 y la SP1967-2024, rad. 63719.

46 CSJ SP5544-2021, rad. 57898.

47 Audiencia de juicio oral, 23 de mayo de 2016, récord 01:28:24.

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